TEORIA DA CONSTITUIÇÃO (PARTE I)

( Anotações das aulas do professor Dirley da Cunha Júnior, ministradas nos dias 20 e 21 de abril, na Pós-graduação em Direito do Estado da Ciclo Renovando Conhecimento/ Faculdade Social da Bahia)

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Para analisar a teoria da constituição é necessário estudar o constitucionalismo. Antes de se falar em constitucionalismo, os Estados já se regiam por suas constituições, baseadas nas tradições, nos costumes, nas vivências. Não existe Estado sem constituição que politicamente o organizou. Constituição nesse sentido é constituição material.

O constitucionalismo possibilitou o surgimento de documentos escritos, solenemente promulgados por assembleias constituintes no final do século XVIII. Foi um movimento histórico, político, ideológico destinado à implantação de modelos de organização política nos Estados pautado em dois pilares, que são as bandeiras desse movimento: o respeito aos direitos da pessoa humana e a limitação do poder do Estado.

Alguns autores como Canotilho preferem denominar o constitucionalismo de movimentos constitucionais para deixar claro que o constitucionalismo teve vários ciclos de movimentos constitucionais (antigo, medieval, moderno e contemporâneo).

CONSTITUCIONALISMO ANTIGO

O constitucionalismo grego consagrou a democracia direta e participativa. Os cidadãos se reuniam nas eclésias para decidir o destino de sua comunidade. Não havia distinção entre governante e governado.

O constitucionalismo romano criou, com a instauração da República, um sistema de freios e contrapesos capaz de limitar o poder.

CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL

A Magna Carta, assinada pelo rei João sem Terra, em 1215, sob pressão dos barões e da Igreja Católica, consagrou o devido processo legal (em seu duplo sentido: respeito às normas processuais e atendimento ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade), o direito natural, a garantia contra prisões arbitrárias e a restrição ao poder unilateral de estabelecer tributação.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO

As revoluções das colônias inglesas na América deram origem à primeira constituição escrita, promulgada pelos revolucionários, em 17 de setembro de 1787.

A Revolução Francesa possibilitou o surgimento de uma constituição escrita. Essa constituição é fruto da luta contra o Antigo Regime. Com a Queda da Bastilha, em 14 de julho de 1789, o terceiro estado se reuniu para elaboração de uma Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 e de uma Constituição em 1791. O objetivo desses documentos solenes foi limitar o poder do rei.

As constituições dos Estados Unidos da América e da França serviram de paradigma para outras constituições, inclusive a primeira constituição do Brasil.

O constitucionalismo da modernidade apresentou a lei como expressão da vontade geral, como instrumento de limitação do poder do rei e de garantia da liberdade.

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

No século XX, a ascensão de regimes totalitários como os de Mussolini, Hitler, Salazar e Franco no entreguerras, demonstrou que o constitucionalismo moderno era um constitucionalismo fracassado, pois as leis se converteram de instrumento de garantia de liberdade em instrumentos de opressão. O judeu Hans Kelsen foi indagado acerca da validade da constituição nazista e ele afirmou que essa constituição era válida, pois foi elaborada mediante as regras daquele ordenamento jurídico.

Os eventos desastrosos envolvendo os regimes totalitários deram origem a um novo constitucionalismo, afastado do apego à lei. O constitucionalismo moderno que se apoiava na lei defendia um estado normativo, um modelo legislativo de Estado. O constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo se afastou do culto da lei e passou a se apoiar na própria constituição, defendendo um Estado constitucional de Direito. A constituição passou a ser o centro dos ordenamentos jurídicos. Novos valores foram agregados às constituições, sobretudo o da dignidade da pessoa humana. As constituições do pós-guerra passaram a adotar esse valor como principio fundamental. Os primeiros países que adotaram esse princípio foram: Itália (1948), Alemanha (1949), Portugal (1976), Espanha (1978) e Brasil (1988). Até então os princípios não eram considerados normas, não eram imperativos, mas meios de integração quando houvesse lacuna no direito (vide art. 4º, LICC). O casamento norma-valor, mundo axiológico-mundo deontológico foi perfeito para o desenvolvimento do constitucionalismo contemporâneo e mudou o paradigma da teoria jurídica. A teoria jurídica idealista deu lugar a uma teoria jurídica substancial.

Síntese das transformações teóricas: reconhecimento da força plena da constituição, da força normativa do princípio, da jurisdição constitucional (que pode atuar inclusive diante da omissão estatal) e da interpretação constitucional (novos métodos, novos postulados).