terça-feira, 1 de maio de 2012
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO (PARTE II)
( Anotações das aulas do professor Dirley da Cunha Júnior, ministradas nos dias 20 e 21 de abril, na Pós-graduação em Direito do Estado da Ciclo Renovando Conhecimento/ Faculdade Social da Bahia)
OS SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO
Da análise da constituição, é possível extrair diversos sentidos:
SENTIDO SOCIOLÓGICO (FERDINAND LASSALLE)
Ferdinand Lassalle se destacou na
defesa intransigente do sentido sociológico da constituição, numa conferência intitulada ”Über Die Verfassung” (Sobre a Constituição), proferida para intelectuais e operários, em 1862, na Prússia e publicada pela Editora
Lumen Juris, sob o título “A Essência
da Constituição”.
Segundo Lassalle, a constituição
não é aquilo que o homem diz que é uma constituição, não é produto da razão humana, não decorre
do imaginário humano, a verdadeira constituição é a realidade social, é um
conjunto de fatores reais de poder que regem uma sociedade. Quando fala em
poder, pensa em poder político, militar, do povo. A soma desses poderes revela
a verdadeira constituição de um país. Para ele, a constituição escrita só tem validade se
revelar e espelhar fidedignamente a realidade social. Diante do conflito entre
a constituição escrita e a realidade social, a primeira sucumbirá diante da segunda, pois uma mera folha de papel escrita pelo homem não tem o condão de mudar a
realidade, os verdadeiros fatores de poder.
SENTIDO POLÍTICO (CARL SCHMITT)
Em 1928, Carl Schmitt publicou um
livro intitulado "Verfassung-slebre" (Teoria da Constituição),
no qual defendeu o sentido político da constituição afirmando que esta é a
decisão política fundamental de um povo acerca da existência de sua comunidade. Conforme Schmitt, o próprio povo, enquanto unidade política, atribui-se uma constituição, ou seja, decide sobre a estrutura e
organização do Estado e do poder e sobre os direitos da pessoa humana. Este seria o núcleo essencial da constituição, o conjunto de matérias que podem ser tratadas nela. As demais matérias podem fazer
parte das leis constitucionais. Essa concepção deu origem à classificação em constituição material e
constituição formal. A constituição material corresponde à ideia de constituição e a constituição formal à ideia de leis constitucionais de Schmitt. No período em que defendeu suas ideias, Adolf Hitler ascendeu
ao poder na Alemanha. Carl Schmitt auxiliou o führer a sustentar o nazismo, pois considerava que quem tinha o controle do povo, a sua vontade, tinha constituição.
SENTIDO JURÍDICO (HANS KELSEN)
Em Teoria Pura
do Direito, Hans Kelsen limitou a constituição à ideia de norma fundamental. A
constituição é norma pura. Ao elaborar essa teoria pretendia purificar a norma dos
aspectos sociais, políticos, econômicos e morais, pois considerava que direito é dever-ser
e está dissociado do ser. Para Kelsen, existe uma norma hipotética fundamental, pressuposta, que serve como fundamento transcendental de validade da constituição. Além disso, considera que a constituição é uma norma fundamental, que
se posiciona no vértice do ordenamento jurídico e serve como fundamento de validade para todas as outras normas positivas. Concebe que as normas se situam em escalões diferenciados: inferior, intermediário e
superior. As normas inferiores só são
válidas na medida em que são fundadas nas normas intermediárias e as
intermediárias só são válidas se estiverem fundadas nas normas superiores, que
são a norma fundamental, a constituição, que serve de
fundamento último das normas.
Desse modo, é possível
extrair do pensamento de Kelsen dois sentidos acerca da constituição: um sentido lógico, que estabelece que o fundamento da constituição é a norma hipotética fundamental de natureza transcendental, extrajurídica; e um sentido jurídico, que estabelece que a constituição é o fundamento de validade das demais normas do ordenamento jurídico.
Porém, é importante ressaltar que, no fim de sua
vida, Kelsen abandonou a ideia da norma hipotética fundamental e passou a considerar
que o fundamento de validade do ordenamento jurídico é a supremacia da
constituição.
SENTIDO CULTURAL (KONRAD HESSE)
O direito é
produto da cultura humana e tem que interagir com todos os aspectos da realidade. A constituição precisa reunir
todas essas dimensões. Em 1958, Konrad Hesse, proferiu em Straburg, a conferência “A força normativa da Constituição”, publicada pela editora Sérgio Fabris
Editor, de Porto Alegre, defendendo esse sentido cultural da constituição. Hesse faz um contraponto às ideias de Lassalle. Afirma que Lassalle tem razão quando demonstra a importância da realidade social para a força
normativa da constituição, pois considera que se a constituição se distanciar da realidade não
terá força para regular essa realidade. Porém, afirma que, além da dimensão sociológica, devem ser levadas em consideração as dimensões política e jurídica.Em sintonia com a afirmação de Konrad Hesse em meados do século XX, o hermeneuta Friedrich Müller também considera que a interpretação incide sobre o texto e a realidade, que a norma é
resultado da interpretação do texto e da realidade. A constituição
norte-americana é um exemplo disso. Foi a primeira constituição e é a mais antiga em vigor. Ela vem dando certo
porque é adequada à realidade cultural local. No entanto, não pode ser aplicada em realidades são distintas. Isso demonstra a necessidade do
diálogo permanente entre o texto constitucional e sua realidade.
segunda-feira, 30 de abril de 2012
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO (PARTE I)
( Anotações das aulas do professor Dirley da Cunha Júnior, ministradas nos dias 20 e 21 de abril, na Pós-graduação em Direito do Estado da Ciclo Renovando Conhecimento/ Faculdade Social da Bahia)
CONSIDERAÇÕES GERAIS
Para analisar a teoria da
constituição é necessário estudar o constitucionalismo. Antes de se falar em
constitucionalismo, os Estados já se regiam por suas constituições, baseadas
nas tradições, nos costumes, nas vivências. Não existe Estado sem constituição
que politicamente o organizou. Constituição nesse sentido é constituição
material.
O constitucionalismo possibilitou
o surgimento de documentos escritos, solenemente promulgados por assembleias
constituintes no final do século XVIII. Foi um movimento histórico, político,
ideológico destinado à implantação de modelos de organização política nos
Estados pautado em dois pilares, que são as bandeiras desse movimento: o
respeito aos direitos da pessoa humana e a limitação do poder do Estado.
Alguns autores como Canotilho
preferem denominar o constitucionalismo de movimentos constitucionais para
deixar claro que o constitucionalismo teve vários ciclos de movimentos
constitucionais (antigo, medieval, moderno e contemporâneo).
CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
O constitucionalismo grego
consagrou a democracia direta e participativa. Os cidadãos se reuniam nas
eclésias para decidir o destino de sua comunidade. Não havia distinção entre
governante e governado.
O constitucionalismo romano criou, com a instauração da República, um sistema de freios e contrapesos
capaz de limitar o poder.
CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL
A Magna Carta, assinada pelo rei
João sem Terra, em 1215, sob pressão dos barões e da Igreja Católica, consagrou
o devido processo legal (em seu duplo sentido: respeito às normas processuais e
atendimento ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade), o direito
natural, a garantia contra prisões arbitrárias e a restrição ao poder unilateral de
estabelecer tributação.
CONSTITUCIONALISMO MODERNO
As revoluções das colônias inglesas na América deram origem à primeira constituição escrita,
promulgada pelos revolucionários, em 17 de setembro de 1787.
A Revolução Francesa possibilitou
o surgimento de uma constituição escrita. Essa constituição é fruto da luta contra o Antigo Regime. Com a Queda da Bastilha, em 14 de julho de 1789, o terceiro estado se reuniu para
elaboração de uma Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 e de uma
Constituição em 1791. O objetivo desses documentos solenes foi limitar o poder
do rei.
As constituições dos Estados
Unidos da América e da França serviram de paradigma para outras constituições,
inclusive a primeira constituição do Brasil.
O constitucionalismo da
modernidade apresentou a lei como expressão da vontade geral, como instrumento
de limitação do poder do rei e de garantia da liberdade.
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
No século XX, a ascensão de
regimes totalitários como os de Mussolini, Hitler, Salazar e Franco no
entreguerras, demonstrou que o constitucionalismo moderno era um
constitucionalismo fracassado, pois as leis se converteram de instrumento de
garantia de liberdade em instrumentos de opressão. O judeu Hans Kelsen foi indagado acerca
da validade da constituição nazista e ele afirmou que essa constituição era
válida, pois foi elaborada mediante as regras daquele ordenamento jurídico.
Os eventos desastrosos envolvendo
os regimes totalitários deram origem a um novo constitucionalismo, afastado do
apego à lei. O constitucionalismo moderno que
se apoiava na lei defendia um estado normativo, um modelo legislativo de
Estado. O constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo se
afastou do culto da lei e passou a se apoiar na própria constituição,
defendendo um Estado constitucional de Direito. A constituição passou a ser o
centro dos ordenamentos jurídicos. Novos valores foram agregados às
constituições, sobretudo o da dignidade da pessoa humana. As constituições do
pós-guerra passaram a adotar esse valor como principio fundamental. Os
primeiros países que adotaram esse princípio foram: Itália (1948), Alemanha (1949),
Portugal (1976), Espanha (1978) e Brasil (1988). Até então os princípios não
eram considerados normas, não eram imperativos, mas meios de integração quando
houvesse lacuna no direito (vide art. 4º, LICC). O casamento norma-valor, mundo
axiológico-mundo deontológico foi perfeito para o desenvolvimento do
constitucionalismo contemporâneo e mudou o paradigma da teoria jurídica. A teoria
jurídica idealista deu lugar a uma teoria jurídica substancial.
Síntese das transformações
teóricas: reconhecimento da força plena da constituição, da força normativa do
princípio, da jurisdição constitucional (que pode atuar inclusive diante da
omissão estatal) e da interpretação constitucional (novos métodos, novos
postulados).
CRONOGRAMA DA PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO ESTADO (3ª TURMA)
1 - Teoria da Constituição - 20 e 21/04/2012 - Sexta-feira e Sábado
2 - Direitos e Garantias Fundamentais - 25 e 26/05/2012 - Sexta-feira e Sábado
3 - Metodologia I - 01 e 02/06/2012 - Sexta-feira e Sábado
4 - Estudos dos Princípios - 27 e 28/07/2012 - Sexta-feira e Sábado
5 - Direitos Políticos - 24 e 25/08/2012 - Sexta-feira e Sábado
6 - Congresso Jurídico Beneficente - 27 e 28/09/2012 - Quinta-feira (8 às 18h)/ Sexta-feira (8 às 18h)
7 - Organização Político-Administrativa - 28 e 29/09/2012 - Sexta-feira (18h 30min às 22h 30min)/ Sábado (8 às 12h 30min e 14 às 18h 30min)
8 - Poder Legislativo - 26 e 27/10/2012 - Sexta-feira e Sábado
9 - Poder Judiciário - 23 e 24/11/2012 - Sexta-feira e Sábado
10 - Jurisdição Constitucional I - 30/11/2012 e 01/12/2012 - Sexta-feira e Sábado
11 - Jurisdição Constitucional II - 01 e 02/02/ 2013 - Sexta-feira e Sábado
12 - Sistema Tributário Nacional - 22 e 23/02/2013 - Sexta-feira e Sábado
13 - Agentes Públicos - 08 e 09/03/2013 - Sexta-feira e Sábado
14 - Regime Jurídico Administrativo - 12 e 13/04/2013 - Sexta-feira e Sábado
15 - Licitações e Contratos Administrativos - 17 e 18/05/2013 - Sexta-feira e Sábado
16 - Responsabilidade Civil do Estado - 07 e 08/06/2013 - Sexta-feira e Sábado
17 - Metodologia II - 19 e 20/07/2013 - Sexta-feira e Sábado
18 - Processo Civil Fazendário - 09 e 10/08/2013 - Sexta-feira e Sábado
19 - Orientação Monográfica - 20 e 21/09/2013 - Sexta-feira e Sábado
Observação: O cronograma está sujeito à alteração.
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